Die Durchführung einer (gewerblichen) Ernährungsberatung ist seit der Gewerbeordnungsnovelle 2002 (als Teilbereich) an die Lebens- und Sozialberatung gebunden. Die Ausübung des Gewerbes „Lebens- und Sozialberatung eingeschränkt auf Ernährungsberatung“ basiert auf der erfolgreichen Absolvierung der Studienrichtung Ernährungswissenschaften an einer inländischen Universität oder der erfolgreichen Ausbildung zum Diätologen/zur Diätologin.[1]

1) Das bestätigte der Oberste Gerichtshof in einem Urteil vom 21. Dezember 2017 (Geschäftszahl: 4Ob222/17a).[2] Im zugrundeliegenden Fall hatten die Vorinstanzen das Anbieten von Tätigkeiten wie „Training, Coaching, Schulung ua zu den Themen Abnehmen, Ernährung bei Unverträglichkeiten, Kinderernährung oder Ernährung im Alter[3] verboten, weil es sich dabei um Dienstleistungen handelt, die dem Gewerbe der Ernährungsberatung vorbehalten sind, und die Beklagte nicht über die für das Anbieten der Beratungstätigkeit notwendige Ausbildung verfüge. Die Beklagte machte hingegen geltend, „es bestehe weder ein zwingendes öffentliches Interesse an der Reglementierung des Berufs der Ernährungsberatung noch sei die Vorschrift verhältnismäßig“.[4]

Der Oberste Gerichtshof bestätigt in seinem Urteil die Rechtmäßigkeit des Unterlassungsverbots auf Verstoß gegen § 119 GewO, d.h. für das Anbieten oben angeführter (und ähnlicher Tätigkeiten) ist die Gewerbeberechtigung „Lebens- und Sozialberatung eingeschränkt auf Ernährungsberatung“ erforderlich.[5]


2) Das Urteil 2017 bestätigt und ergänzt das Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 17. September 2014 (Geschäftszahl: 4Ob61/14w).[6]

In diesem Urteil wird der Spruch der Vorinstanzen bestätigt, dass die beklagte Partei zu unterlassen hat, „Ernährungsberatung, insbesondere die Ernährungstypbestimmung, die Austestung von Nahrungsmittelunverträglichkeiten und die Analyse sinnvoller Nahrungsergänzungen, anzubieten, wenn sie nicht die Voraussetzungen gemäß § 119 Abs 1 GewO 1994 erfüllt“. [7]

Der Hintergrund: „Der Beklagte ist Humanenergetiker und übt das freie Gewerbe der Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw energetischen Ausgewogenheit mittels der Methoden von Dr. Bach, mittels Biofeedback oder Bioresonanz, mittels Auswahl von Farben, Düften, Lichtquellen, Aromastoffen, Edelsteinen und Musik, unter Anwendung kinesiologischer Methoden, mittels Interpretation der Aura, mittels Magnetfeldanwendung, durch sanfte Berührung des Körpers bzw gezieltes Auflegen der Hände an bestimmten Körperstellen, mittels Cranio Sacral Balancing iSd § 2 Abs 1 Z 11 GewO aus, unterhält hiefür eine Praxis und wirbt im Internet unter www.ernaehrungstyp.at. Der Beklagte bietet insbesondere folgende Leistungen an:

Individuelle Ernährungstypbestimmung für Sportler und Berufstätige, Leistungsoptimierung beim Sport, im Alltag und im Beruf, Austestung von Nahrungsmittelunverträglichkeiten, Analyse sinnvoller Nahrungsergänzungen, Professionelle Trinkwasserberatung, BIA Messung (Körperstrukturmessung) zur Feststellung des Mindestbedarfs an Kalorien pro Tag, Mind Link Harmonisierung psychischer und emotionaler Blockaden.

Im Zuge der Bewerbung der BIA Messung führt der Beklage auf seiner Homepage aus:

‘Die BIA Messung (Bio Impedanz Analyse) ist eine sehr genaue und zuverlässige Methode zur Ermittlung der individuellen Körperzusammensetzung. Sie wird seit mehr als 20 Jahren in der Sport und Ernährungsmedizin eingesetzt, um gezielt die Veränderungen von Körperfettanteil und Muskelmasse aufgrund von Ernährungs und trainingsbedingten Umstellungen beobachten zu können.‘

Weiters bietet der Beklagte ‘Entgiftung und (Schwermetall) Ausleitung‘ an, wobei er in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass Vder Anstieg von Umweltgiften sowie die vermehrte Entstehung von Stoffwechselgiften durch die Zufuhr von zu viel und zu einseitiger Nahrung den Organismus überfordert und der Körper in der Folge diese Gifte und Schlacken nicht mehr selbst entsorgen kann ... und diese Verschlackung eine schlechtere Versorgung der Zellen mit Sauerstoff mit sich bringt und die Regulation der Stoffwechselvorgänge erschwert. ... Mit Giftstoffen belastete Zellen können aufgrund der veränderten Zellspannung keine Nährstoffe mehr aufnehmen‘.

Die vom Beklagten angebotene ‘Ernährungstypbestimmung‘ bewirbt er unter anderem damit, dass durch das von ihm erstellte ‘individuelle Ernährungsprogramm‘ man ‘langfristig das Wohlfühlgewicht erreicht, Essstörungen in den Griff bekommt ... und aktiven Krankheiten vorbeugt‘“.[8]

In der Klage wird u.a. angeführt: „Der Beklagte sei Humanenergetiker und bewerbe seine Praxis damit, ‘Heilbehandlungen‘, durchzuführen. Heilbehandlungen seien aber Gesundheitsberufen vorbehalten. Der Beklagte biete Leistungen an, die nach § 119 GewO dem Gewerbe der Ernährungsberatung (Lebens und Sozialberatung) vorbehalten seien. Der allgemeine Hinweis auf Ernährungsberatung oder Leistungsoptimierung oder ähnliches sei unzulässig und ausschließlich dem Tätigkeitskatalog des Gewerbes der Lebens und Sozialberatung gemäß § 119 GewO vorbehalten, wofür man auch entsprechende Vorkenntnisse, insbesondere ein Studium, nachweisen müsse“.[9]

Das Erstgericht entschied: „Der Beklagte überschreite seine Befugnisse gemäß § 2 Abs 1 Z 11 GewO, verstoße daher gegen § 119 GewO, weshalb Rechtsbruch iSd § 1 UWG vorliege. Überdies erwecke er den Eindruck, eine Heilmethode für Essstörungen oder gesundheitliche Probleme anzubieten oder dass er Diagnostik, Behandlung oder Therapie durchführen könne, was Ernährungsberatern nach § 119 GewO oder Ärzten vorbehalten sei“.[10]

Das Rekursgericht entschied: „Das beanstandete Verhalten sei geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil von rechtstreuen Mitbewerbern nicht bloß unerheblich zu beeinflussen, bewirke also einen Vorsprung im Wettbewerb durch Rechtsbruch. Der Beklagte könne sich auch auf keine vertretbare Rechtsansicht stützen, stünden die von ihm angebotenen Tätigkeiten der Ernährungsberatung doch in offenbarem Widerspruch zum Wortlaut seiner Gewerbeberechtigung und dem Berufsbild eines Humanenergetikers. Nach § 119 Abs 1 GewO sei auch klar, dass Ernährungsberatung (und sportwissenschaftliche Beratung) dem Gewerbe der Lebens und Sozialberatung vorbehalten sei.“

Der Oberste Gerichtshof begründet sein Urteil: „Nach § 119 Abs 1 GewO sind Personen, die das Gewerbe der Lebens und Sozialberatung ausüben, auch zur Ausübung von Ernährungsberatung berechtigt, wenn sie die erforderliche Absolvierung der Studienrichtung Ernährungswissenschaften an einer inländischen Universität oder die erfolgreiche Ausbildung zum Diätassistenten/zur Diätassistentin nachweisen. Die Auswahl, Zusammenstellung und Berechnung der Kost für Einzelpersonen und Personengruppen und die an bestimmte Bedürfnisse (etwa Schwangere, Sportler) angepasste Ernährungsberatung von Einzelpersonen und Personengruppen zählt ausschließlich zur Ernährungsberatung. Derartige Tätigkeiten können seit der Gewerberechtsnovelle 2002 nicht mehr im Rahmen eines freien Gewerbes ausgeübt werden. Jemand, der nur ein freies Gewerbe ausübt, darf daher etwa keinen Diätplan für einen (kranken) Kunden erstellen (Hanusch, GewO § 119 Rz 3).

Lediglich Teiltätigkeiten im Zusammenhang mit der Ernährungsberatung können nach wie vor in der Form eines freien Gewerbes ausgeübt werden, wenn davon auszugehen ist, dass auch nicht speziell geschulte Kunden diese Tätigkeiten selbst verrichten können. Beispiele für solche Tätigkeiten: Die Auswahl von Nahrungsmittellieferanten, der Einkauf und die Auswahl von Nahrungsmitteln, die Zubereitung von Speisen (etwa Vollwertkost) nach einem von dritter Seite erstellten Ernährungs oder Diätplan, die Variation von Speisen im Rahmen des von dritter Seite erstellten Ernährungs oder Diätplans, die Ausarbeitung individueller Rezepte, die Führung eines Haushaltsbuchs, das Zählen von Kalorien, die Führung einer Kalorien oder Gewichtstabelle, das Ausmessen von Körpermaßen, die Buchführung darüber oder das Führen eines Ernährungsprotokolls.“

Der Verband des Ernährungswissenschaftler Österreichs (VEÖ) kommentiert diese Entscheidung in „Der Standard am 28. Februar 2018: „Nachdem der OGH bereits klargestellt hatte, dass Ernährungsberatung als Gesundheitsgewerbe reglementiert ist und nicht von ‘unqualifizierten Branchen wie Energetikern‘ durchgeführt werden darf, seien nunmehr auch die Auswegrouten über ‘Ernährungstraining‘ und ‘Einzelschulung‘ geschlossen worden.“[11]

 

Chinesische Ernährungsberatung

Die oben angeführten Beschränkungen gelten auch für chinesische Ernährungsberatung, die einen Sonderfall innerhalb des Gewerbes „Lebens- und Sozialberatung eingeschränkt auf Ernährungsberatung“ darstellt.

In einem Schreiben vom 29. September 2003 (an die BACOPA Ges.m.b.H., GZ: 30.599/280-I/7/03[12]) hält das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit fest: "Die vom Bacopa Bildungszentrum der Bacopa Handels- & KulturgesmbH angebotene dreisemestrige Ausbildung in chinesischer Ernährungsberatung umfasst 350 Stunden. Die erfolgreiche Absolvierung des vorgelegten Curriculums kann nach ho. Ansicht die Grundlage für eine Feststellung der individuellen Befähigung gemäß 19 GewO 1994 für ein auf chinesische Ernährungsberatung eingeschränktes Gewerbe des Lebens- und Sozialberater ( 119 GewO 1994 ) bilden.

Selbstverständlich berechtigt auch die Ausübung eines solchermaßen eingeschränkten Lebens- und Sozialberatergewerbes nicht zu schulmedizinischer Diagnostik und zur Heilbehandlung."

Entsprechend den Ausführungen ist davon auszugehen, dass auch chinesische Ernährungsberatung (oder ähnlich benannte Ernährungsberatungen wie „Ernährungsberatung nach den Fünf Elementen“ oder „Makrobiotische Ernährungsberatung“) nur dann ausgeübt werden darf, wenn ein entsprechender Gewerbeschein vorliegt und die Grenzen der Gesundheitsberufe beachtet werden.


Generell

Wichtig ist, auch für andere Themenstellungen in Zusammenhang mit Gewerbeberechtigungen auch die nachfolgend angeführte Darlegung des Obersten Gerichtshofs zum unlauteren Wettbewerb, wobei es im vorliegenden Fall nicht – zusätzlich – um den Tatbestand der „Kurpfuscherei“ geht, die Behandlung von Kranken und Krankheiten zum Zwecke der Heilung, die die Gesundheitsberufe, z.B. die Ärztekammer, auf den Plan ruft/rufen könnte:

Dem Beklagten als Humanenergetiker ist ebenso wie allen anderen Gewerbetreibenden und frei beruflich Erwerbstätigen untersagt, irreführende Angaben über die eigenen Leistungen zu machen. Dabei kann auch das Verschweigen von Tatsachen eine relevante Irreführung sein, wenn eine Aufklärung des Publikums zu erwarten wäre, wenn auch eine allgemeine Pflicht zur Vollständigkeit von Werbeaussagen nicht besteht (RIS Justiz RS0078579). Unvollständige Angaben verstoßen gegen § 2 UWG, wenn durch das Verschweigen wesentlicher Umstände ein falscher Gesamteindruck hervorgerufen wird, sodass die Unvollständigkeit geeignet ist, das Publikum in für den Kaufentschluss erheblicher Weise irrezuführen (RIS Justiz RS0121669). Für die Irreführung durch Unterlassung kommt es danach   abgesehen von den allgemeinen Kriterien (Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände, durchschnittlicher Verbraucher etc)   darauf an, a) ob wesentliche Umstände verschwiegen werden, die der Durchschnittsverbraucher zu einer informierten geschäftlichen Entscheidung benötigt, b) ob sich dies auf sein geschäftliches Verhalten auszuwirken vermag; dabei ist c) den allenfalls beschränkten Möglichkeiten zur Informationsvermittlung Rechnung zu tragen (RIS Justiz RS0124472). Eine Aufklärungspflicht kann sich aus der Bedeutung ergeben, die der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs zukommt, sodass ihre Nichterwähnung geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen, so insbesondere, wenn durch das Verschweigen wesentlicher Umstände ein falscher Gesamteindruck hervorgerufen wird[13] (RIS Justiz RS0078615). Eine solche Aufklärungspflicht wird jedenfalls dann anzunehmen sein, wenn eine Methode angewendet wird, die zwar nicht wissenschaftlich   rational ist, aber einen solchen Eindruck erweckt, oder wenn die Unwirksamkeit einer Methode aufgrund empirischer Untersuchungen erwiesen ist (4 Ob 151/06v mwN). Für die Beurteilung entscheidend ist das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten, der eine dem Anlass angemessene, unter Umständen daher auch bloß flüchtige Aufmerksamkeit aufwendet (RIS Justiz RS0114366).

Der Beklagte verweist in seinem Leistungsangebot auf die BIA Messung (Körperstrukturmessung) zur Feststellung des Mindestbedarfs an Kalorien pro Tag und erläutert diese Bio Impedanz Analyse in einer Weise (... wird seit mehr als 20 Jahren in der Sport und Ernährungsmedizin eingesetzt ...), dass der Eindruck einer wissenschaftlich fundierten Methode entsteht. Im Zusammenhang mit der gleichfalls angebotenen Ernährungstypbestimmung wird nicht nur das langfristige Erreichen des Wohlfühlgewichts, sondern auch angekündigt, Essstörungen in den Griff zu bekommen und aktiven Krankheiten vorzubeugen. Das erweckt beim durchschnittlichen Verbraucher den Eindruck, die angekündigte Untersuchung und Behandlung verspreche Heilung oder Krankheitslinderung, was den Beklagten und sein Leistungsangebot automatisch in die Nähe reglementierter Tätigkeit von Gesundheitsberufen bringt. Daraus entsteht für den unbefangenen Durchschnittsbetrachter des Angebots jedenfalls der Eindruck, der Beklagte sei zur Erbringung von nur besonders qualifiziertem Personal erlaubten Beratungstätigkeiten, etwa Ernährungs und Sportberatung qualifiziert. Eine derartige Qualifikation liegt unstrittigerweise nicht vor (Voraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Lebens und Sozialberatung, Ernährungsberatung sind nicht erfüllt), ebenso wenig entsprechen die vom Beklagten angewendeten Methoden der von ihm angesprochenen Sport und Ernährungsmedizin. Die Unlauterkeit seines Verhaltens nach § 2 UWG[14] ist daher jedenfalls zu bejahen.“.[15]

 

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[1] https://www.wko.at/branchen/ooe/gewerbe-handwerk/personenberatung-betreuung/Zugangsvoraussetzungen_Ernaehrungsberatung.html; Zugriff 19. April 2018.

[2] https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Justiz&Dokumentnummer=JJT_20171221_OGH0002_0040OB00222_17A0000_000; Zugriff 19. April 2018.

[3] Ebd.

[4] Ebd.

[5] Davon unbeschadet ist die Ausübung der sogenannten „Nebenrechte“ im Gewerbe, wie in §32 GeWO geregelt:

(1a) Gewerbetreibenden steht auch das Erbringen von Leistungen anderer Gewerbe zu, wenn diese Leistungen die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Dabei dürfen die ergänzenden Leistungen insgesamt bis zu 30 vH des im Wirtschaftsjahr vom Gewerbetreibenden erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen. Innerhalb dieser Grenze dürfen auch ergänzende Leistungen reglementierter Gewerbe erbracht werden, wenn sie im Fall von Zielschuldverhältnissen bis zur Abnahme durch den Auftraggeber oder im Fall von Dauerschuldverhältnissen bis zur Kündigung der ergänzten eigenen Leistungen beauftragt werden und sie außerdem bis zu 15 vH der gesamten Leistung ausmachen.

(2) Bei Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 und Abs. 1a müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen. (https://www.ris.bka.gv.at/NormDokument.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10007517&Artikel=&Paragraf=32&Anlage=&Uebergangsrecht=; Zugriff 19. April 2018).

[6] https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Justiz&Dokumentnummer=JJT_20140917_OGH0002_0040OB00061_14W0000_000; Zugriff 19. April 2018.

[7] Ebd.

[8] Ebd.

[9] Ebd.

[10] Ebd.

[11] https://derstandard.at/2000075190584/Abnehmen-Beratung-bleibt-Ernaehrungswissenschaftern-vorbehalten; Zugriff 19. April 2018.

[12] https://www.bacopa.at/page/vd10204e_20070414L002913.html; Zugriff 19. April 2018.

[13] Diese und nachfolgende Heraushebungen („fett“) sind vom Autor vorgenommen.

[14] Bundesgesetz gegen unlauteren Wettbewert (UWG): https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10002665; Zugriff 19. April 2018

[15] https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Justiz&Dokumentnummer=JJT_20140917_OGH0002_0040OB00061_14W0000_000; Zugriff 19. April 2018.